지난 4월 호주 시드니의 애플스토어 앞에서 ‘깨어나라(Wake Up)’는 문구가 쓰인 대형 버스에서 내린 검은 옷을 입은 사람들이 매장 앞에서 같은 글귀가 적힌 피켓을 들고 시위를 벌인 것이 언론의 관심을 끌었다. 이 사건은 애플과 경쟁 관계에 있는 모 통신 기기 제조 회사가 자신의 사업에 대한 사람들의 주위를 환기하기 위한 퍼포먼스인 것으로 알려졌다.

이 같은 퍼포먼스 마케팅에서 주로 법적 문제가 제기되는 것은 경쟁사의 영업 장소 인근에서 경쟁사 제품에 대한 부정적 메시지를 전달하거나 자사 제품과 비교하는 경우, 또는 정식 후원 업체가 아닌 업체가 올림픽과 같은 특정 이벤트의 유명도를 이용하기 위해 행하는 이른바 ‘매복 마케팅(Ambush Marketing)’이다.

매복 마케팅에 대한 강력한 법적 대응
애플스토어 사례처럼 퍼포먼스 광고는 자칫 경쟁사 제품에 대한 허위 비방광고나 불공정한 비교광고에 해당한다는 비판이 있을 수 있으므로 주의해야 한다.

이와 관련해 기존의 전통 매체를 통한 광고처럼, 표시광고의 공정에 관한 법률에 따른 부당한 표시광고 행위의 금지 조항이 적용될 여지가 있다. 그러나 동법은 모든 광고에 적용되는 것이 아니라 특정 매체나 수단에 의한 광고일 때만 적용되는 것이어서 모든 비언어적 광고행위까지 적용된다고 보기는 어렵다.

‘매복 마케팅’은 퍼포먼스에 의한 것과 그렇지 않은 것으로 나눌 수 있다. 올림픽 기간 중 광고문구에 ‘올림픽’을 연상시키는 문구나 상황을 연출하는 것은 퍼포먼스에 의하지 않는 매복 마케팅이다. 반면, 올림픽 기간 중 자기 상표가 새겨진 티셔츠를 입은 다수의 사람을 경기장 관람석에 자리 잡게 하고, 다른 관중과 TV 카메라의 관심을 끄는 것은 퍼포먼스 마케팅의 일종이다.

매복 마케팅의 근저에는 스폰싱을 둘러싼 이해관계가 깔려 있다. 근래 들어 올림픽이나 월드컵 대회 주최자들이 매복 마케팅에 대해 강력한 법적 대응 조치를 취하고 있어 주목된다. 그 같은 사례로 펩시콜라의 NHL(National Hockey League) 광고사례를 들 수 있다. NHL은 코카콜라와 공식 음료 스폰싱 계약을 체결했고, 그에 따라 NHL과 그 소속 팀의 명칭이나 로고를 음료광고에 이용할 권리는 코카콜라에만 있었다. 그러자 펩시콜라는 NHL 우승팀의 로고가 새겨진 병뚜껑을 가져오는 고객에게 상금을 지급하는 콘테스트를 진행했다. NHL은 이를 두고 펩시콜라가 자신의 상표권을 침해하고 부정 경쟁 행위를 한 것이라며 법원에 소송을 제기했다. 캐나다 법원은 펩시콜라 측의 광고가 공격적(Aggressive)이기는 하지만 위법(Unlawful)은 아니라고 판단했다.

상표나 상품 표지를 명시적으로 이용하지 않으면 합법?
우리나라에선 아직 퍼포먼스 마케팅이나 매복 마케팅의 위법성 여부를 법정에서 다툰 사례는 없다. 하지만 우리나라 법상으로도 외국의 경우와 유사하게 상표법이나 저작권법 또는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’)의 위반 여부가 문제될 소지가 있다. 우선 상표법을 보자. 현행법상 퍼포먼스 마케팅을 하면서 타인이 보유한 상표를 이용하고 이를 통해 소비자로 하여금 상품 내지 서비스 출처에 대한 혼동을 유발한다면 상표법 위반이 성립될 수 있다.

참고할 해외 사례로는 미국의 마스터카드(Mastercard) 사건이 있다. 마스터카드사는 국제축구연맹과 1994년 올림픽 공식 스폰싱 계약을 체결하고, 올림픽 관련 휘장 등을 광고에 사용할 권한을 얻었다. 그런데 통신 업체인 스프린트(Sprint)사에서 전화카드를 판매하면서 올림픽 휘장을 새겨넣은 것이다. 이에 대해 미국 법원은 마치 스프린트사가 국제축구연맹과 공식 후원 계약을 체결한 것과 같은 혼동을 초래하는 것으로써 상표법 위반에 해당한다 판시하고 해당 전화카드의 판매를 금지했다.

다음으로 부정경쟁방지법이 금지하는 상품 주체 혼동 행위 또는 저명 상표 희석 행위에 해당되는지 문제될 수 있다. ‘상품 주체 혼동 행위’가 성립하기 위해서는 주지성을 획득한 타인의 상품 표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 타인의 상품과 혼동을 일으킬 우려가 있어야 하는데(부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목), 그 같은 우려는 상품 표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용 태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업, 경합 관계의 존부, 모방자의 악의 유무 등을 종합적으로 고려해 판단한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 98도2250 판결).

그런데 퍼포먼스 마케팅에서 타인의 상표나 상품 표지를 명시적으로 사용하지 않는다면 위 상품 주체 혼동 행위 문제는 애초 발생하지 않았을 것이다. 나아가 관련 상표를 사용하더라도 그 기획의도는 대부분 경쟁사 브랜드와의 비교 내지 차별화에 있으므로 그것이 타인의 상품과 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보기는 어려울 것이다. 아울러 매복 마케팅도, 광고주가 올림픽이나 월드컵의 휘장을 이용하더라도 해당 이벤트에 대한 소비자의 일반적 관심을 이용하는 것이지 올림픽위원회나 국제축구연맹의 상품 내지 영업과 경쟁하거나 이를 대체하는 것으로 인식될 여지는 없으므로 상품 주체 혼동 행위에 해당될 가능성은 낮다.

비슷한 이유에서 저명 상표 희석 행위도 성립되기 어려울 것으로 판단된다. ‘저명 상표 희석 행위’란 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 상품 표지와 동일 또는 유사 표지를 사용함으로써 타인의 표지 식별력이나 명성을 손상하는 행위를 말하는데(부정 경쟁방지법 제2조 제1호 다목), 앞서 본 바와 같이 퍼포먼스 마케팅이나 매복 마케팅에선 타인의 상표 등을 사용하지 않는 것이 충분히 가능하기 때문이다.

지금까지 퍼포먼스 마케팅과 관련된 법률문제를 짚어봤다. 외국의 사례들은 타인의 상표 내지 상품 표지를 명시적으로 이용하지 않은 퍼포먼스 마케팅 내지 매복 마케팅은 합법적인 것이라는 결론을 내리고 있고, 이는 우리나라에서도 현행 법제하에서는 타당한 것으로 판단한다. D